16 Mar 2020

¿Cómo proteger tu empresa de la continua lluvia normativa europea? Compliance on demand, tu paraguas legal.

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En un momento histórico en el que las relaciones laborales tienden a desestructurarse y cada vez más empresas optan por modelos mixtos de gestión, por una parte, con personal propio bajo el esquema de una relación laboral ‘convencional’, y por otra, externalizando, subcontratando o dotándose de otras relaciones profesionales bajo el régimen mercantil, nos preguntamos en este artículo si puede plantearse un modelo de responsable de cumplimiento normativo externo a la empresa para la que desarrolle su actividad.

Análisis jurídico

Si el derecho penal es la última ratio del sistema jurídico, quizá el mejor lugar para buscar una referencia al respecto de la naturaleza jurídica de la función de compliance officer sea el propio Código Penal, que en su artículo 31 bis establece como condición eximente de la responsabilidad penal de las empresas, entre otros, que:

la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”

Código Penal, art. 31 bis 2.2ª

Parece que el legislador se refiere a un órgano interno de la empresa, pero aún no existe jurisprudencia al respecto, por lo que la cuestión merece varios matices:

  1. Para empezar, no tiene por qué ser un órgano, o, dicho de otra manera, ese órgano puede ser unipersonal, como ocurre en muchas organizaciones en las que la función de cumplimiento en materia de riesgos penales y en cualesquiera otras relacionadas, recae sobre una sola persona.
  2. El concepto órgano de la persona jurídica no disipa todas las dudas sobre si hablamos de un órgano necesariamente interno; podría ocurrir igual que muchos departamentos legales, que son encomendados por las empresas a despachos de abogados, pero terminan siendo internos a todos los efectos.
  3. Más dudas sugiere la condición de poderes autónomos. Aquí el legislador peca de candidez, puesto que el compliance officer, aunque aparezca como un poder neutral, independiente y autónomo, raramente no lo es. Al final, esa autonomía sólo es predicable del accionista: los administradores dependen de aquél, por lo que no gozan siquiera de plena autonomía en su toma de decisiones, y a partir de ahí, hacia abajo, todos son igualmente dependientes.

Debemos detenernos brevemente sobre esta última cuestión. Si de verdad se desea la total autonomía de poderes del órgano de control interno, quizá la fórmula más eficaz debe ser encomendar esa tarea a quien no esté sujeto a la jerarquía interna de la empresa, a quien no tiene relaciones de dependencia del Consejo, del Director General o de donde se dependa orgánicamente el responsable de cumplimiento, a quien no tiene compañeros dentro de la empresa cuya actividad deba vigilar. Cabe afirmar, siguiendo este argumento, que cuanto más externo más autónomo.

Adicionalmente, el Código Penal, en su artículo 31 bis 3, establece que la función de compliance puede ser asumida por el órgano de administración, para aquellas empresas medianas y pequeñas. Esta posibilidad, a la que pueden acogerse la mayor parte de las empresas españolas, supone que será el propio órgano de administración el que ejerza la función de control interno en materia penal.

Pero esta posibilidad sigue siendo poco realista, en la medida que difícilmente puede el administrador único, los administradores solidarios o mancomunados o el Consejo de Administración, acometer esa tarea de diseñar un modelo eficiente de control, implantarlo y vigilar su cumplimiento en la empresa. Habitualmente no tendrán la formación adecuada para tal tarea. Salvo casos excepcionales, es requisito indispensable el contar con ayuda externa para poder desempeñar las tareas propias relacionadas con el cumplimiento normativo de defensa penal, o en cualesquiera otras.

Pero, por otro lado, mitiga ese rigor con argumentos de corte más práctico y realista. El extracto que sigue resulta ciertamente muy revelador de la posición de la fiscalía al respecto:

A falta de jurisprudencia sobre esta cuestión, una referencia muy significada es la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, pero en la que tampoco encontramos una solución terminante. Por un lado, establece un argumento muy riguroso:

El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. (…) Lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas.

Pero, por otro lado, mitiga ese rigor con argumentos de corte más práctico y realista. El extracto que sigue resulta ciertamente muy revelador de la posición de la fiscalía al respecto:

“Tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. (…) Lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupan es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano (…)

Se deduce con este último entrecomillado que la Fiscalía acepta órganos de control interno mixtos, internos y externos simultáneamente, con la concurrencia de responsables de la empresa y con la ayuda externa necesaria para lograr que ese órgano sea eficiente, tenga poder suficiente y mantenga autonomía.

Por último, ¿condenaría un juez o tribunal a una empresa si dispone de un órgano autónomo, eficiente, con poder suficiente, que haya demostrado un buen ejercicio de sus facultades, que haya diseñado un modelo de prevención eficaz… pero que no sea interno?

Todo lo anterior es aplicable a la función de cumplimiento normativo del ámbito penal, pero las razones esgrimidas son válidas, mutatis mutandis, a otras esferas del área de cumplimiento. Veamos ahora otras cuestiones más pragmáticas para elegir un modelo interno o externo de compliance officer o de un órgano de cumplimiento.

Razones de índole práctica

Las relaciones laborales se encaminan hacia un modelo menos estricto que el que marca la propia legislación laboral. En muchos ámbitos de la actividad de las empresas se recurre cada vez más a proveedores externos, subcontrataciones, colaboraciones esporádicas y trabajadores freelance, y no sólo en cuestiones tangenciales o no nucleares del negocio. Obviamente esta realidad no es homogénea en funciones, áreas, empresas y sectores, pero la tendencia es clara, y las motivaciones detrás de ella son válidas también para una función teóricamente intrínseca a la propia realidad de la empresa como pareciera ser el cumplimiento normativo.

Además de lo anterior, hay que considerar la estructura del tejido empresarial español, en el que destacan, por número e importancia, las Pymes.

El Círculo de Empresarios, en su informe “La empresa mediana española. Informe Anual 2018”, el porcentaje de microempresas, pequeñas y medianas es del 72% y la plantilla media de trabajadores por empresa es de 4,5, lo que nos sitúa a estos efectos entre Francia e Italia.

Dejando de lado las grandes empresas, nos encontramos por tanto con una realidad en la que resulta de todo punto imposible cumplir con una serie de regulaciones cada vez más exigentes con los recursos humanos propios de las empresas. La tentación en estos casos, la conocemos bien, es encomendarle la cuestión a uno de esos 4,5 empleados, para que acometa las tareas de cumplimiento en sus ratos libres, en el mejor de los casos con un curso previo para su (leve) aprendizaje.

Este panorama es abono para el fracaso.

El cumplimiento normativo, en sus diferentes variantes, exige siempre para su correcto desempeño un conocimiento suficiente de cada ámbito de actuación y una dedicación a ello principal. Todo lo demás es poner parches y no abordar las obligaciones con la determinación que requiere el acierto.

Y por las razones esgrimidas arriba, tampoco es realista que el órgano de administración desempeñe la función de cumplimiento, sea en el ámbito penal o en cualquier otro.

Pero no nos olvidemos, son 4,5 empleados de una plantilla media en España, esta es la realidad a la que hay que dar respuesta. Y a la vista de los anteriores argumentos jurídicos, una posible solución pasa por lo que llamaremos un “compliance on demand”.

¿Qué es el Compliance on Demand?

Nos referimos con este título a una función de cumplimiento normativo que se vincula con la empresa en régimen mercantil, no laboral, con la dedicación temporal que se exija en cada caso y en cada momento.

Esta tarea puede ser ejercida por un trabajador autónomo o, idealmente, por el integrante de un grupo de trabajo en el que poder apoyarse para mejorar la calidad de su trabajo.

Las ventajas de este modelo, principalmente para las Pymes, son notables:

    • No se incrementa la plantilla, con lo que la relación con el profesional es mucho más flexible que en aquel caso.
    • La empresa cuenta con un profesional especializado, que conoce bien su cometido y no necesita más formación previa para desempeñarlo.
    • Los plazos de ejecución de cada fase de los diferentes modelos de cumplimiento se reducen notablemente.
    • Puede aplicar desde el inicio las mejores prácticas y la mejor metodología de cada ámbito del cumplimiento normativo que acometa.
    • El profesional puede compartir su tiempo entre varios proyectos, por lo que está en contacto con diferentes realidades empresariales y puede, por comparación, aportar mayor valor.
    • Bajo este esquema, el profesional mantendrá su independencia y autonomía, sin sujeción a la disciplina y a la jerarquía que impone la empresa, ni estará tan condicionado como en otros casos por las amistades y enemistades que se generan en cualquier plantilla.
    • Es económicamente muy eficiente: se cuenta con un especialista, sólo se paga por el trabajo desempeñado o por el tiempo semanal contratado, no existen costes ocultos ni existen indemnizaciones por despido, no hay costes relacionados con la disponibilidad de un puesto de trabajo físico en la oficina.
    • Con una correcta planificación se puede adecuar el tiempo de dedicación al proyecto que asegure la mayor eficiencia.
    • En caso de disconformidad con el trabajo realizado, una desvinculación del profesional al proyecto será siempre una alternativa menos compleja y menos traumática que un despido.

En todo caso, para salvar las posibles dudas que pudieran surgir al respecto de la viabilidad del modelo de compliance officer externo, una solución óptima pasa por contar con un órgano propio de la empresa, idealmente incluyendo a la administración de la empresa, la dirección general, el responsable legal, el director de recursos humanos y ese compliance officer externo, que será quien, a la postre, ejecute el trabajo, y reporte al mencionado órgano. De esta forma, los distintos modelos de cumplimiento de los que la empresa se dote tendrán el aval de su órgano de administración y éste estará adecuadamente informado de los riesgos detectados, el trabajo acometido y las incidencias que afloren en el desarrollo de esos modelos.

Conclusión

La función de cumplimiento normativo ortodoxa está definida en los distintos ámbitos de actuación para un pequeño subconjunto de empresas que cuentan con la dimensión y estructura suficiente para poder permitírsela.

El resto de empresas, cuyo número es mayoritario, tienen que buscar alternativas sacrificando con ello esa ortodoxia.

Lo idóneo, en estos casos, es dotarse de una función de cumplimiento normativo externa, cuya fórmula no está prohibida en España, especialmente si dicha función se integra en un comité interno.

A modo de pronóstico y aún con el riesgo que ello supone, es previsible que veamos florecer este modelo de ejercicio de la función de cumplimiento en el futuro próximo en España.